论我国商品房预售制度的法律完善

2014-10-10 12:55 《天津律师》 才华 次阅读

  【摘要】

  近年来,各界对于商品房预售制度的存废之争尤为激烈。本文阐述了我国商品房预售制度在实际操作中存在的购房者合法权益受侵害、在建商品房风险等问题,分析了该问题产生的原因系缺乏一套健全的风险分担的法律制度,进而提出了严格房地产市场准入机制、实行预售资金的专项监管等完善商品房预售制度的相关对策。


? ? 【关键词】商品房预售 ?市场准入 ?资金监管 ?法律完善


  商品房预售又称期房买卖,是指预售方将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方,承购方交付定金或购房款,并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。经过近二十年的发展,商品房预售制度目前已经成为我国房地产市场的一项基本制度。迄今为止,商品房预售已经成为商品房销售的主要方式,各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上,部分城市甚至达到90%以上。然而,商品房预售是一把双刃剑,对房地产市场发挥着积极与消极的作用,是否取消商品房预售制度已成为实务界与学术界争论的焦点话题。笔者认为,商品房预售制度绝非一无是处,取消该项制度并不能解决所有问题,应采取相关措施对其予以规范与完善,方能促进房地产市场的良性运转。


?  ?一、我国现行商品房预售存在的问题

?  (一)在建商品房风险主要由银行和预购者承担

  目前开发商获取资金的首要方式为收取购房者的定金及预售款,而且该部分资金占据了很大比例,处于这种融资机制下,期房尚在建设之中时,消费者便已支付房价款,开发商却可以低成本使用银行资金、无息占用购房者的定金及预售款,以较少的自有资金“空手套白狼”式地运作房地产项目,本应由开发商承担的风险于是转嫁到了消费者身上。此外,企业的自筹资金中有一部分是从房屋销售收入转化而来的,而房屋销售收入中绝大部分都是购房者通过银行按揭所得,所以,相当一部分开发商借助于抵押贷款、按揭、流动资金款和其他的金融工具,在商品房的开发建设初期就将一大半风险转嫁给银行了。在开发商遇到危机而不能继续开发时,庞大的债务负担最终还是落到了银行身上,导致银行需要承担的坏账风险加大了。除资金风险外,预售制度下开发商还将过多的市场风险转移至消费者身上。由于期房一般具有一至二年甚至更长的建设周期,在此期间,有些不良开发商利用预售制度中的缺陷,人为操控期房的供求关系,预售中以虚假的广告与宣传资料欺骗消费者,至交房时若出现问题,往往使处于弱势的购房者被迫接受不符合要求的住房。而且,实践中还常常出现“一房多卖”的情形,致使纠纷不断增加。

?  (二)预售交易双方权利不对等侵害购房者合法权益

  原本房地产开发企业与购房者之间签订的是民事合同,当事人双方权利义务应当对等,然而实际情况是,开发商享有了收取购房者预售款的权利,购房者却承担了本应由开发商承担的资金以及市场变化的风险,对购房者而言,为了获得预售商品房的所有权请求权,须承担以下损失:一是作为房地产开发建设的“间接投资者”,但不能得到“投资”的回报;二是要提前向开发商支付其要在将来才能得到的商品利润,并且购房者往往只有在房屋交付使用后才能发现其很多权利都受到了侵害,这进一步加大了消费者所面临的房屋质量、建筑面积计量、虚假宣传、规划变更、合同定金、产权、延期交房等方面的风险。在面对出现的种种问题时,消费者又缺乏保障自身利益的强有力的法律依据,许多购房者的合法权益受到了严重侵害。

? ? (三)商品房预售款的使用不够规范和透明

  房地产开发商从预购者手中收取的预售款是一笔数目很大的款项,在一个成熟的商品房预售市场,商品房预售款并不是收到款之后即全部转到开发商名下,而是根据制度安排由专门独立的机构或银行来专业管理,预售款的使用是在严格监管下随着工程进度快慢来发放。在德国,购房者在购买期房时并不是一次性交付所有钱款,而是采取分期付款的方式进行支付,开发商也会定期通知业主或业主联盟去现场查看工程进度,一般还会规定房屋价款的10%左右并不立即支付给开发商,而是在未来3至5年内由律师缴费给开发商。在美国,开发商收取定金的金额也只有房价的2%-10%,而且只需要提前3至5个月支付,并根据工程进度付款,完工时清算。另外,这部分定金并不直接交给开发商,而是由第三方来保管,第三方则包括具有合法执照的律师事务所、房地产经纪公司、保险公司、能够提供担保服务的政府有关部门等等。但就目前中国的情况来说,商品房预售款的使用过于混乱无序,预售款收取后就成为了开发商的自有资金,对其使用方向,预购者无从得知与监督,实际上开发商可以轻易地不按规则而挪用预售款,利用这笔资金进行滚动式开发和多元投资。毫无疑问,这种借助预售款实现利益最大化的资本投机,带来了巨大的金融风险。

? ?  二、商品房预售存在问题的成因分析

?   (一)缺乏一套健全的风险分担的法律制度,开发商融资渠道单一

  据权威统计,在我国房地产投资的各种资金来源渠道中,国家预算内资金、债券、利用外资及外商直接投资均呈现回落趋势,而国内贷款、自筹资金和其他资金来源则迅速上升。这些真正能够给予房地产业长远、可持续支撑的房产证券、债券等融资方式,往往由于资金成本过高而为开发商所抛弃,融资的方式集中于预购者的资金。事实上,如果是现房交易,开发商一方面要承担资金的成本,另一方面要承担囤积房屋之风险,预售制度则改变了这种基本的规则,使得一些自有资金不足或者没有自有资金的企业进入房地产市场。当一家自有资金不足的企业能够借助预售制度进入房地产市场时,不仅会追求高利润的项目给整个产业带来高风险,也会千方百计地把这种高风险转移到消费者及金融机构身上。客观上,我国预售制度中健全的风险分担的法律制度的缺乏为开发商转移风险提供了可乘之机。此外,由于目前我国房地产市场缺乏严格的准入及退出机制,这一方面导致过多的不合格企业在房价和利润大幅提高的利益驱动下涌入房地产市场,造成房地产市场的无序及竞争的恶性循环;另一方面很多不合格的企业在目前的标准下又很难退出市场,甚至在出现问题时利用不完善的机制通过注销企业等方式来逃避责任,这又进一步提高了消费者可能承担的风险。

?   (二)预售交易双方不平等,信息掌握程度不对称

  我国房地产市场是一个垄断性市场,房地产业是一个专业性较强的产业,我国国有土地使用权的出让目前采取的仍然是挂牌交易制度,而没有市场化,房地产商进入市场是由相关政府职能部门通过行政许可的方式予以准入。一旦获得土地,房地产开发商就成为了房地产市场的主宰,而房地产产品又具有空间的不动性、高度异质性及极低的相互替代性等特点,房地产开发商无论是在经济实力还是信息获取方面相对于购房者都处于绝对的强势地位,特别是在预售制度之下,作为标的物的期房尚不存在,从消费者权益保护的角度来看,此时购房者自由选择商品的权利便被打了折扣。在出现纠纷时,基于房地产开发企业雄厚的经济实力以及买方市场的压力,个人很少有与之谈判的能力,处于劣势地位的购房者常常只能是无可奈何。另一方面,在交易过程中,开发商与购房者双方处于一种信息不对称的状态,购房者在市场中处于信息劣势地位,而开发商处于信息优势地位,利用自身的信息优势谋取利益,如通过大肆宣传房市紧缺、未来房价会暴涨等诱导性信息,利用浮夸囤积等手段哄抬房价,造成消费者的错觉并诱使他们偏离自己的真实需求作出错误决策,以使得开发商获得更高额的利润。

?  (三)对预售款用途监管不到位,力度太小

  由于没有法律的强制性规定,对大额的预售款监管力度不够,监管的实际效果也就并不明显。预售款项的使用监管力度不够这一点,也是导致开发商的融资方式主要集中于消费者身上,风险转嫁至消费者及银行的重要原因。商人的最大特性就在于其逐利性,缺少了对资金的平衡与监管,开发商对于预售款的使用就可以无所顾忌,为开发商提前收回成本提供了良机的同时,也潜在地将购房者推到了风口浪尖,让消费者为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险。总之,商品房预售款项上的管理空白,使得我国相关法律、法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下了市场准入,而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下,成了无根之木,无水之源。

?  (四)规制商品房预售的法律制度不够完善

  目前我国规制商品房预售的法律法规体系性并不是很强,更多地是散见于各类法律法规、部委规章、司法解释以及地方政府规章之中。其中,很多规定可操作性不强,对有些问题的规定不够明确甚至有所冲突。虽然现行法律法规中对于开发商违法行为的惩罚措施有所规定,如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相应规定,但对于商品房预售制度中相应的制裁和惩罚措施规定仍然不够全面,对于房地产企业出现违法违规行为时的惩罚措施可操作性不强。此外,对预售款用途的规定原则性也比较强。目前我国法律对预售款使用的规定主要见于《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定,“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。”以及《城市商品房预售管理办法》第十一条规定,“商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定。”但是截止现在这些规定还仅限于原则性的层面上,可操作性不强。我国广东省和厦门市对商品房预售监管有过地方立法,但更多的是停留在办理预售房登记备案时查验首期预售款交存监管账户的进账单。总之,规范商品房预售制度的法律法规作为商品房预售及其市场规范化管理的一项法律制度来讲,仍然存在着很多缺陷,特别是面对最近几年商品房预售市场发展出现的许多新情况和新问题,更凸显了市场经济发展变化的超前性与法律法规的滞后性,这也有待进一步完善。

?  ?三、完善我国商品房预售制度的建议

?  (一)严格房地产市场的准入机制、退出机制及惩罚机制

  在房地产企业的准入方面,可提高对房地产企业注册资本的要求,并通过对其注册资本注入账户的审查和监督来验证其注册资本。我国《房地产开发企业资质管理规定》把房地产企业进行了分级,不同级别有不同的资金要求,可以考虑逐步取消级别低的房地产企业,统一提高房地产企业的资质标准。此外,对于房地产开发企业的退出机制也应当进一步进行严格的规定,在房地产预售过程中若发现不符合商品房预售标准的房地产企业,应当及时进行处理,或取消其进行商品房预售的资格,或追究相关责任人的法律责任,以确保商品房预售市场的稳定。

  房地产开发商资金实力雄厚,更应该明确、严格对其制裁的规定,加大处罚力度,对不守信用、违规的开发商进行处理,甚至可以限制这些企业再次进入房地产业。为保证相应措施的及时落实到位,还可考虑建立相应的投诉、仲裁、补偿机制,以最大限度地减少消费者的损失。

?  (二)发展多种形式的房地产融资渠道,分散资金风险

  一方面控制银行对房地产企业的信贷规模,另一方面着力于建立房地产融资的多元化市场,可以发展股权融资、发行企业债券、房地产信托、利用外资等融资方式,避免过多的风险集中于银行。对于银行而言,也应当努力提高其自身的管理水平,严格管理,谨慎审查,以减少银行对房地产企业的不良贷款率。

  此外,可以考虑设立商品房预售制度的风险担保基金,即规定凡是参加商品房预售制度的房地产开发商都应当参与该基金,按照注册资本或者营业额缴付基金费用,在预售过程中出现问题,该风险基金可承担一定的责任。此种风险模式之下,可以将整个商品房预售制度的风险分散给消费者、银行以及房地产开发商来一起承担,从而有效地平衡各方风险,促进交易的公平。

?  (三)加强对预售款的监管,实行预售资金专项管理

  可以借鉴世界发达国家预售制度中对于预售资金监管的做法。针对  我国目前预售款收取后基本就成为开发商自有资金的现状,可借鉴国外经验,要求房地产开发商在银行设立一个预售款专用账户,房地产开发商划拨这个账户的资金,须先递交相关申请和证明文件等。同时,在这个过程中要发挥中介机构的作用,如会计师事务所、律师事务所、建筑师事务所及房屋中介机构等,利用其专业优势,加大其责任,在有第三方介入的情况下,既可以防止开发商随意挪用预售的专项资金,防止其假按揭等违法行为,同时也能够发挥第三方的专业优势以及监管作用。

?  (四)强化政府主管部门监督,完善房地产市场信息系统及法律法规

  建议相关部门在事前对开发商的资金状况、信用度和实力进行一系列严格审查,在施工过程中则要检查监管开发商是否按合同要求进行施工,是否延期及修改合同等,总之要通过多种手段的综合运用,形成一个完整的对房地产业进行严格监管的链条,确保购房者的合法权益不受侵害。

  除对预售过程的监管外,政府及国家立法部门对相关法律法规以及信息系统的完善亦属重要。一方面,对于规制预售制度的法律规范应当予以修正完善,统一操作要求及规范,以避免实务中出现冲突,对一些过于原则性的规定应当进一步予以细化,提高其可操作性。

  此外,应当加强对房地产开发商及地方政府部门披露信息的规定,充分利用现代发达的网络信息技术,建立网络信息平台,将不同机构之间的数据建立联系,实现资源共享,也使购房者能够快速、真实地获取到信息。

  综上,商品房预售制度对于我国房地产业的发展有着重要意义,该制度在世界各国都普遍存在并广泛运用。一味建议取消预售制度只是对房地产市场中所出现问题的消极应战,对房地产长远发展不利。目前商品房预售制度在我国运行过程中尚有待完善,应针对其产生的问题,从制度层面加以完善,采取有效措施,从而真正有效地发挥商品房预售制度的积极作用。


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