开发商遇实际施工人索要工程款的抗辩理由解析

2015-03-04 11:53 《天津律师》 《天津律师》 次阅读

  天津高地律师事务所 ? 商立刚 ? 李飞


【摘要】在保护农民工利益的大背景下,《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以直接向发包人在欠付工程款范围内主张权利,但是由于该解释规定的比较模糊,各级法院对《解释》第二十六条的把握和适用不尽相同,在审判实践中出现了诸多问题。有些法院从维稳、保护农民工利益等角度出发,突破第二十六条规定允许实际施工人要求发包人无条件地承担工程款给付义务。而开发商对于实际施工人承包工程的进度、质量及工程款结算等情况一般并不知情,加之法院秉持“在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益”的宗旨,往往使开发商陷入被动的应诉地位。本文从开发商视角出发,结合天津市各级法院的相关案例,对不同情况下开发商应对实际施工人索要工程款的抗辩理由进行归纳和整理。

【关键词】实际施工人 ? 开发商 ?欠付工程款 ? 抗辩理由 ?


  一、实际施工人向开发商主张权利的条件

  《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第二十六条规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故从法条本身解读,实际施工人向开发商主张权利需要满足三个条件,一是原告是适格的“实际施工人”,二是开发商为适格“发包人”,三是开发商存在欠付工程款,且笔者认为这三个条件是逐级递进的,即原告若并非是适格的实际施工人,理论上讲法院也没有继续审查开发商是否欠付工程款的必要。此外,上述三个条件是法院判决开发商直接对实际施工人承担责任的条件,而非实际施工人立案起诉开发商的条件。在保护农民工利益的大背景下,分包单位、包工头、供货商、加工承揽方甚至农民工个人直接起诉开发商法院一般均予受理。

  (一)原告系适格的“实际施工人”

  “实际施工人”的概念系由《解释》创设,但却没有明确实际施工人的定义和范围,理论上法院的审判实践中一般将无效施工合同的承包人等同于实际施工人,但审判实践中有不当扩大实际施工人范围的倾向。

  1、实际施工人的主体范围

  《解释》第二十六条表述的实际施工人,是为了区别合同法规定的合法的施工人。最高人民法院民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在对第二十六条的立法原意的阐述中指出:“本解释中有三条使用‘实际施工人’的概念......均是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”据此,笔者认为,实际施工人即为无效施工合同的承包人,具体包括:第一,转包的承包人;第二,违法分包的承包人;第三,未取得建筑施工企业资质的承包人;第四,超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人;第五,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。如在河北省大城县建筑工程公司诉中国化学工程第九建设公司等建设工程分包合同纠纷案(案号为(2014)准民初字第24号)中,久泰公司→中国化学工程第九建设公司(总包单位)→河北省大城县建筑工程公司(分包单位),法院就认定“对于久泰公司是否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题,由于中化九建公司与大城公司签订的《建设工程分包合同》为有效合同,不适用《解释》第二十六条的规定,依照合同相对性原则,对大城公司主张久泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任的起诉应予驳回” 。

  由于实际施工人的概念和范围在《解释》和相关法律法规中均无界定,有时法院迫于维稳压力扩大了原告的诉权,认定只要开发商存在欠付工程款的事实,即使原告是合法分包的承包人,开发商也应在欠付工程款的范围内承担责任。根据笔者的研究,在原告为合法分包的承包人,如:开发商→总包单位(合法分包人)→分包单位的情况下,即使开发商存在欠付工程款,天津二中院也一般不会判令开发商承担责任。但有的法院迫于维稳压力,有可能仍要求开发商在欠付工程款的范围内承担责任。

?  ?2、加工承揽人及供货商等是否属于实际施工人

  对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的施工人,不能简单地适用该《解释》。2009年3月出版的《人民法院案例选》登载的 “徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余建设工程施工合同纠纷案”( 案号为 ?(2007)甬民一终字第873号)中,原告徐永祥就被判以承揽人名义向定做人徐嘉余主张债权,而不能作为实际施工人向发包人主张债权。根据笔者本人的查询,《解释》刚出台的几年允许实际施工人直接主张权利的案例较多,而近期的此类案例较为少见。

  另外,转包或再分包双方有时也签订《合作协议》、《加工承揽协议》或《工业品买卖协议》等以规避法律的禁止性规定,此时法院一般将按照合同的性质和履约情况认定原告是否为适格的实际施工人。 ? ? ?

  (二)开发商系适格的“发包人”

 ? ?《解释》中的“实际施工人”、“转包人或违法分包人”及“发包人”概念是以内含两重法律关系的特定模型为基础的。目前司法实践中,两重法律关系中发包人的界定已基本无异议,但法院对于三重及以上法律关系中开发商是否仍作为发包人承担责任分歧较大,也正因法律对此没有明确界定,法院迫于压力倾向于认定此种情况下开发商及总包单位均为发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

? ?  1、两重法律关系中发包人的认定:

? ? 《解释》第二十六条中的“发包人”专指工程的开发商、建设单位或业主,还是也包括所有施工合同中处于“甲方”的总承包单位及分包单位,在理论上颇有异议。但在司法实践中一般认定《解释》第二十六条中的发包人身份是一个相对性概念,当总包单位从开发商手中获取建设施工权后直接将工程转分包给实际施工人,即:开发商→总包单位(转包或违法分包人)→实际施工人,发包人就是开发商;当分包单位从总包单位获得工程后再次将工程转分包(总包单位→分包单位(转包或违法分包人)→实际施工人),发包人就是总包单位,这在司法实践中已基本无异议。但从建筑行业普遍存在的连环转分包情况看,实际施工人与总包单位之间往往还存在一个甚至多个中间转分包人,此时的开发商是否仍是发包人,或者说实际施工人能否突破两重法律关系直接起诉至开发商仍有争议。

? ? 2、两重以上法律关系中发包人的认定:

  当诉讼中存在三个以上当事人、两重以上法律关系(如:开发商→总包单位→转包人或违法分包人→实际施工人)的情况下,开发商是否承担责任在审判实践中存在争议。笔者通过北大法宝查阅的多数判决中,法院都判定只要开发商欠付总包单位工程款,就在欠付总包单位工程款范围内对实际施工人承担责任。例如,在天津高院就滨海新区中央大道二期汉沽区段工程作出的判决(案号为(2014)津高民一终字第0002号)中,天津滨海新区投资控股有限公司(开发商)→中交一航局第四工程有限公司(总包单位)→天津市宝孚建筑服务有限公司(违法转包人)→张生(实际施工人),在开发商存在欠付工程款的情况下,法院判定开发商在欠付总包单位工程款范围内、总包单位在欠付非法转包人工程款的范围内对实际施工人承担给付义务。也有一些法院认定,在两重以上法律关系下,发包人向实际施工人承担责任的前提之一是总包单位与非法转包人的合同也无效,即除总包合同外的后续分包、转包均无效的情况下实际施工人才有权要求开发商直接对其承担责任,如浙江省高级人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中就将“实际施工人至第一手承包人或总承包人之间的合同均为无效”作为判决开发商承担责任的要件之一。经笔者查询,开发商以此作为答辩或上诉理由得到法院支持的案例并不多,如在凤城市凤辉硼业有限公司与河北通泰建设有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案(案号为(2013)冀民一终字第96号)中,河北高院就没有因此撤销一审中要求开发商承担责任的判决。也有少数法院为避免一个案件中牵涉过多的法律关系,认定在两重以上法律关系中实际施工人仅能上溯至紧邻合同法律关系的当事人,而不能继续追溯至开发商。

  对于上述几种处理方式,因法律条文本身规定不明确且实践中分歧较大,笔者对此不作评价,建议代理律师根据当事人的利益及主审法官的思路选择不同的诉讼策略。

  (三)开发商存在“欠付工程款”

  开发商与总包单位的工程结算属于分包关系以外的另外一层法律关系,若工程已完成结算,则开发商是否欠付及欠付的具体金额都能够确定,但若工程尚未完成结算,开发商是否欠付工程款则处于不确定的状态,有待通过竣工结算或总包诉讼核实确认,此时就涉及到实际施工人向发包人主张权利时的举证责任分配问题,这一直是司法实践中的一个难点。笔者就遇到过一个工程的两个分包单位在工程尚竣工结算前分别起诉开发商,一个法院作“有罪推定”,判定开发商在欠付工程款的范围内承担责任,将开发商是否欠付及欠付数额等问题搁置到总包诉讼或竣工结算中另行解决;而另一个法院作“无罪推定”,认定开发商不存在欠付工程款。

  一种观点认为,实际施工人向发包人主张权利,应根据“谁主张、谁举证”的证据规则,由实际施工人承担举证责任。根据笔者的研究,天津二中院及滨海新区法院就坚持这种观点,即当开发商是否欠付工程款处于无法确定的状态时,将举证不能的后果分配给实际施工人承担。例如,陈勇诉江苏南通三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案(案号为(2013)滨功民再字第1号)中,锦湖轮胎天津有限公司(开发商)→江苏南通三建集团有限公司(总包单位)→陈勇(实际施工人),在锦湖轮胎与南通三建尚未完成工程结算的情况下,滨海新区法院就认定“当事各方均未提供证据证明锦湖轮胎公司欠付南通三建公司工程款,不满足最高人民法院《解释》二十六条关于‘发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’的适用条件”,因而驳回了原告对开发商的诉讼请求。

  另一种观点是,应当由开发商承担举证责任,即由开发商就其向转包人或者违法分包人支付工程款的情况予以证明。其理论依据是,在建设工程施工中,由于实际施工人仅仅掌握与其上手之间的结算材料及付款情况,无法掌握发包人与承包人之间的付款情况,特别是工程出现若干次转包或者分包的情形下,举证责任更大于且难于发包人,故从保护实际施工人利益的角度考虑,应当由发包人承担举证责任。根据笔者的研究,天津的一些基层法院就秉持这种观点,工程尚未结算就推定开发商存在欠付工程款。如刘建忠诉天津市宝坻区牛道口镇李家深村村民委员会建设工程分包合同纠纷案(案号为(2014)宝民初字第4254号),村民委员会(发包人)→贾宗怀(承包人、违法分包人)→刘建武(实际施工人)中,宝坻法院就认定“现二被告之间未进行结算,是否欠付工程款和工程是否存在质量问题尚不能确定,二被告之间是否存在纠纷均不能成为拒付原告工程款的理由”,并据此判决被告某村管委会在欠付工程款的范围内承担责任。

  对于上述两种对立的观点,由于法律规定含糊导致实践中差异极大,笔者仅从实证角度加以分析,不再对法律的应然状态予以推理分析。

  此外,有些学者将转包或违法分包人“破产、下落不明或资信条件恶化”作为开发商向实际施工人承担责任的又一条件,强调“只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”。笔者认为,该条件在《解释》或相关法律法规中没有提及,且笔者通过多种方式查阅,也未查询到将之作为判定开发商承担责任的条件的案例,开发商的代理律师答辩时不妨一试,但预期法院不会采纳。

  综上所述,实际施工人依据《解释》第二十六条起诉开发商需要满足原告系适格的实际施工人、开发商系适格的发包人以及开发商存在欠付工程款三个要件,且这三个要件是逐级递进的关系。但实践中,因法律本身规定不明确,不同法院对这三个要件理解的深度不尽相同,仅凭开发商可能有欠付工程款的单一事实即判定开发商承担责任的案例有很多,这无疑加大了开发商代理律师的工作量与难度。由此,建议开发商的代理律师在开庭前提前对审理法院及其上级法院的相关判决和政策倾向加以收集汇总,对症下药选择不同的诉讼策略和抗辩理由,唯此方能摆脱被动的应诉地位,维护当事人的合法权益。

  二、开发商的抗辩要点汇总

  因为《解释》第二十六条的适用大多数涉及的都是法律问题,加之开发商与总包单位的工程及结算情况是分包诉讼以外的另外一重法律关系,法院在庭审过程中有时会弱化开发商答辩意见,开发商的代理律师在庭审过程中应主动引导主审法官从严适用《解释》第二十六条的规定,以下答辩意见供开发商的代理律师参考:

  1、无欠付总包单位的工程款

  笔者之所以将之排在首位,是因为一些法院将开发商欠付工程款作为判决开发商承担责任的唯一依据。如果工程尚未完成竣工结算,开发商应提供工程有关的全部付款凭证,证实已付工程款项已达到或超过总包合同约定的进度款支付比例。

  2、原告不是适格的“实际施工人”

  包工头或分包单位起诉开发商,一般会在诉状中主动承认其与施工方签订的合同系无效。开发商的代理律师应审查原告是否具备实际施工人的资格,避免加工承揽人、供货商或农民工个人滥用《解释》第二十六条的规定向开发商追索货款、工资等非工程款项。此外,若分包单位直接起诉开发商(如:开发商→总包单位→分包单位),开发商在庭审中对于总包单位将工程分包给原告一事,最好能提供分包单位资格报审表或庭审中口头予以认可,以使原告丧失实际施工人的资格。

?  ?3、开发商不是适格的“发包人”

  在四方当事人、三重法律关系(如:开发商→总包单位→转包人或违法分包人→实际施工人)的诉讼中,除前两点抗辩理由外,开发商的答辩理由有三:

  首先,实际施工人只能追溯至紧邻合同的当事人即总包单位,而无权追溯至开发商,要求法院驳回原告对开发商的诉讼请求。

  其次,若法院对于第一点不予采纳,实际施工人至第一手承包人或总包单位的所有合同均无效,实际施工人方才有权直接向开发商主张权利。

  最后,笔者也遇到过这样的情况,在连环转分包中,实际施工人将上几层的施工单位及开发商都列为共同被告,若实际施工人遗漏了某一层的施工单位或法院判决某层施工单位不承担责任,则实际施工人向开发商索要工程款的权利也因此阻断,则开发商也可以此为由抗辩。

  4、判决举证责任分配错误

  因为举证责任分配属于法律问题,庭审过程中一般不会有太多提及。对于工程尚未完成结算时证明开发商欠付工程款的举证责任分配问题,开发商的代理律师一方面应在一审中寻找合适时机提示法官,另一方面若一审因此判决开发商承担责任,也可以此作为上诉理由要求二审法院纠正一审法院的错误判决。

  5、责任形式错误

  《解释》第二十六条仅规定,“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任",并未明确发包人责任的具体形态。在最高法院民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中亦未涉及这一问题。理论上,既有学者认为是“连带责任”,也有人认为是“补充责任”或“单独承担责任”,但“代位权”目前稍占主流,笔者在此不再赘述。笔者经过查阅,天津各级法院一般判决开发商在欠付工程款的范围内承担“责任”或“给付责任”,天津高院就滨海新区中央大道二期汉沽区段工程作出的二审判决中就明确认定,“原审法院判决滨海投资公司与中交四公司对宝孚公司的债务承担连带责任,缺乏法律依据”。故若一审法院判决开发商承担连带责任,开发商可将责任形式错误作为上诉理由。

  6、转包人或违法分包人破产、下落不明或资信条件恶化

? ? 如前所述,目前法院对该条抗辩理由不太认可,但开发商可以尝试提出。

  最后,笔者提出两个问题,供大家讨论。

  首先,分包单位依据《解释》第二十六条起诉开发商,但未申请财产保全,在分包诉讼案件审结前开发商向项目的总包单位或其他施工单位支付工程款,开发商面临什么风险?

  其次,法院在工程未结算的情况下推定开发商欠付工程款,并据此判决开发商承担责任,此类判决在执行中会遇到什么问题?开发商的代理律师在此类判决执行中应注意什么问题?此外,当一个工程的数个分包诉讼判决的标的总额超过开发商欠付总包单位的工程款,这些判决如何执行?开发商的代理律师在这些判决执行中应注意哪些问题?